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VUELVE EL FANTASMA DE LAS PATENTES DE SOFTWARE A ESPAÑA

Muchos expertos han alertado en múltiples ocasiones de los riesgos y peligros de permitir ciertas patentes, como por ejemplo, las de programas de ordenador, que deberían quedar protegidos en exclusiva por la Ley de Propiedad Intelectual. Este tema parecía que había quedado zanjado en Europa en el año 2005, pero sin embargo, la legislación española, de aprobarse finalmente el texto del actual Proyecto de Ley de Patentes, podría llegar a permitir la patentabilidad de lo que antes no era patentable, como es el caso de los programas de ordenador, otorgando a corporaciones derechos que anteriormente estaban restringidos a las personas, lo que puede ser tan peligroso como restrictivo.

El próximo martes día 10 de marzo acaba el plazo para presentar enmiendas en el Congreso al Proyecto de Ley de Patentes. Si revisamos su contenido, veremos que en su Artículo 4, dedicado a definir las invenciones patentables, en sus puntos 4 y 5 dice lo siguiente:

4. No se considerarán invenciones en el sentido de los apartados anteriores, en particular:

a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos.

b) Las obras literarias, artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas.

c) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de ordenadores.

d) Las formas de presentar informaciones.

5. Lo dispuesto en el apartado anterior excluye la patentabilidad de las materias o actividades mencionadas en el mismo solamente en la medida en que la solicitud de patente o la patente se refiera exclusivamente a una de ellas considerada como tal.


En la redacción actualmente en vigor de 1985, el Artículo 4 apartado 5 dice lo siguiente, que sería lo más adecuado:

5. Lo dispuesto en el apartado anterior excluye la patentabilidad de las materias o actividades mencionadas en el mismo solamente en la medida en que la solicitud de patente o la patente se refiera exclusivamente a una de ellas.

El problema se encuentra en la expresión "como tal" del final del apartado 5 del Proyecto de Ley de Patentes, que en el ámbito internacional, se conoce como la cláusula "as such". Según la interpretación de la  Oficina Europea de Patentes, que normalmente es la que se usa como referencia en cualquier ámbito, incluido el judicial, el término "como tal", implicaría, simple y llanamente, que todas las excepciones no patentables que se mencionan en la ley, podrían ser patentables si van asociadas a algo más.

Es decir, "software" ya no sería lo mismo que "software como tal", o "teoría científica" tampoco sería lo mismo que "teoría científica como tal" cara a su posible patentabilidad.

Evidentemente, este artificio sería fácilmente utilizable por todo aquel que desee patentar cualquier cosa que en teoría no debiera poder patentarse y quedar protegido por la Ley de Propiedad Intelectual.

Los efectos de una patente pueden ser devastadores, como ya se ha demostrado en muchas ocasiones, cuando este concepto se aplica sobre cosas que generan derechos que anteriormente estaban restringidos a las personas y que deberían quedar protegidas y en exclusiva, mediante instrumentos de Propiedad Intelectual. Si no se hace adecuadamente, se pueden acabar restringiendo de forma grave, artificial e injusta, la libertad de expresión y creación, la innovación tecnológica, o los derechos fundamentales a la salud, alimentación o educación, o incluso, el libre mercado.

  
"Copyleft Fernando Acero Martín. Se permite la copia textual, la traducción y la distribución de este artículo entero en cualquier medio, a condición de que este aviso sea conservado. Se permite la cita. El autor no reclamará ninguna cantidad por el ejercicio de las dos autorizaciones anteriores. No autorizo a ninguna Entidad de Derechos de Autor a reclamar cantidad alguna en mi nombre."


ACTUALIZACIÓN: 12 DE MAYO DE 2015

Ayer recibí un interesante comentario de Alfredo José Muela Romero, que que por su longitud, no cabe como comentario, así que he decidido anexarlo al artículo para que todo el mundo lo pueda leer sin problemas:

Subject: Que no es por no ser alarmista, pero serlo para nada...

... es tontería. Como decía mi paisano Mota.


Para poner contexto en de dónde saco la información, decir que durante un año completo he trabajado en la Oficina Europea de Patentes, como examinador de patentes en el clúster de ordenadores, departamento de "métodos de negocio" (G06Q). Hablando en plata, solicitudes de patente de software. Sin esto convertirme en ningún experto como mis antiguos compañeros que llevan allí 15 años y han visto evolucionar todo, sí que sé de lo que hablo, he tenido que estudiar la EPC, PCT, guidelines, leer casos ocurridos, etc. Vamos, que podemos decir que ando informado de la legislación, pero sobre todo de cómo se trabaja desde dentro y cómo funciona la mente del examinador de patentes en este área (bueno, las mentes de algunos son bastante... peculiares, pero supongo que como en todos sitios). Espero que sepáis perdonarme si meto la gamba con algunas traducciones porque durante el día a día los idiomas usados en la oficina europea son el inglés, francés y alemán por lo que mi castellano en estas lides será rudimentario.

Tras este ladrillo introductorio en el que no pretendía alardear de nada, sino exponer de dónde viene lo que lo voy a decir, vamos al lío.

Por un lado, el cambio no refleja más que una adaptación de la legislación española a la EPC (European Patent Convention) que ya en su momento aceptó para formar parte del grupo y tener "cobertura". Desde mi punto de vista, lo que no tenía mucho sentido es que la legislación en España dijese A, la europea A'. Sobre todo, porque siempre se podía realizar la solicitud en la oficina europea pidiendo protección para España sólo... pero el debate de oficinas nacionales vs oficina europea es otro tema que da para muchas cervezas.

Por otro lado, el cambio que se menciona debido al "as such" efectivamente otorga la característica de patentabilidad al software. Sin embargo, el que el software vaya asociado a cualquier "sistema computador de propósito general" no implica que, aunque tu idea / software, sea nuevo el resultado final vaya a ser "inventivo" (aquí viene el meollo). Para que una invención se considere merecedora de una patente tiene que suponer un avance inventivo (inventive step) respecto al estado del arte existente y público(*) previo a la solicitud de la patente. Lo más frecuente, es caer en la siguiente situación:

"1) un ordenador capaz de ejecutar instrucciones es conocido en el estado del arte

2) la diferencia entre cualquier ordenador (invención) que ejecute instrucciones y la solicitud actual es el conjunto de instrucciones nuevas"

Ahora se llega a un punto crítico dónde hay que responder a las siguientes preguntas:

- ¿El conjunto de instrucciones nuevas describe un proceso mental, esquema de reglas / algo que cae en el grupo de las "cosas" no patentables? Si respondemos que sí, que será así en la mayoría de los casos puesto que al final los programas suelen ser un conjunto de reglas a seguir que se les podría dar al Fulanito de turno para ejecutar, entonces estamos ante algo que no es inventivo y la solicitud se denegará.

- ¿El conjunto de instrucciones nuevas provee de un efecto técnico/tecnológico (más allá que la transmisión de una corriente eléctrica al sistema) extra que no es "obvio"? entonces el conjunto de software más hardware descrito en la solicitud, merece la patente (según la EPC vigente, mi opinión la dejamos para otro momento ;D)

Como os podréis imaginar aquí hay infinidad de matices de gris, explicaciones e interpretaciones. Pero si estáis interesados, uno de los casos bases de todo este tinglado es el conocido como COMVIK, oficialmente T 641/00. Desde ahí, se puede empezar a hablar más y más.

"Resumen ejecutivo": sí, con la nueva modificación los programas que vayan asociado a un hardware se considerarán como invención patentable pero esto no es nada nuevo porque es lo que viene diciendo la EPC desde hace tiempo. A efectos prácticos, nada cambiará en la inmensa mayoría de las situaciones (podemos hablar en otro momento de cuales sí serán esas que afecten con ejemplos).

En lo que se refiere al software libre, la publicación del código, así cómo de qué es lo que pretende solucionar y la forma es el mejor arma posible contra las patentes de software porque se considerarán parte del estado del arte para cualquier solicitud. Por lo tanto, mi consejo es si os preocupa el asunto apoyad el software libre, publicad todo lo antes posible, incluso aunque no esté terminado ni sea funcional, ya veréis como los examinadores lo encuentran (son muy buenos en esto de buscar arte previo, creedme) e informan al solicitante que lo que están intentando no es novedoso. Si sois/tenéis una empresa y queréis solicitar una patente porque creéis en el asunto, pues también os aconsejo que lo publiquéis, eso sí justo al día siguiente de presentar la solicitud en la oficina pertinente.

No me enrollo más, espero haber aclarado algo o al menos haber dado un poco de información sobre el asunto :-)


Saludos, Alfredo (@alfredomuela https://nl.linkedin.com/in/ajmuela)

(*) Hay algunas excepciones sobre esto, pero lo dejamos para otras cañas más.
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Tags: derechos, legal, ley de patentes, patentes de software
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"Mientras más corrupto un Estado, más leyes"
-- Cornelius Tacitus
Para un lego en la materia: ¿¿Si desarrollas un juego de ordenador o un programa informático no podrás patentarlo porque no se considerará "invención" a menos que lo asocias a "algo"??

Entiendo que el artículo trata de alertar sobre la posibilidad de patentar ideas abstractas ("las pantallas de presentación" de los programas de ordenador, por ejemplo) pero por los puntos aquí transcritos, más parece que no se pueda patentar nada (sin asociarlo a algo que tampoco entiendo qué debería de ser ese "algo")

Creo que la naturaleza de ese "algo" que es el matiz que se pretende eliminar según tu escrito, sería conveniente explicarla también para comprender bien el artículo.

Saludos.
Hola:

Parece que eso se desprende del término "tal cual", es decir, no se puede patentar un programa de ordenador, si no va asociado a "algo" más. Piensa por ejemplo en un reproductor DVD que lleva un software, en ese caso el software que lo controla, con su inteface de usuario sería patentable.

De todos modos, piensa en todo lo que te rodea, casi todo tiene procesadores y programas, hasta la lavadora o el televisor, en todos esos casos el software sería patentable.

De todos modos, la oficina de patentes usa otro eufemismo, no habla de programas, habla de invencciones implementadas en ordenador.

Un saludo, Fernando Acero